transfer of shares 股份的转让2故意侵犯的一个内在要素是，被告必须知道它是在引诱违约。14]"实际上知道"这一要求，包括一种故意决定不去问询事实是否存在，或者换一种方式表达，包括对显见事实视而不见的情形。115)在确定意图时，违约必须是结果，或者是造成结果的手段，而不能是仅仅通过某些行为可以预测将发生的结果。16]基于消极保证约定(后来被打破)而提供信贷额度的贷方，能否确立构成侵权的要素，在很大程度上取决于它能否发现早于后来的担保贷款协定的披露过程存在什么问题。

有时，拥有消极保证约定的贷方会试图在其贷款协议中写入“自我救济"条款，从而在出现违反消极保证约定的事项时，贷款将获得担保。然而，此种形式的“自我救济”的法律效力却不无疑问。第一，自动担保条款无法产生有效的担保，因为它没有充分确定担保权的客体。117]第二，基于违反消极保证约定而产生的担保，可能无法产生被期待的优先效力，也就是说，在位序上，它无法优先于违反消极保证约定而生效的其他担保权。根据传统的见解，如果约定担保生效于偶发事件成就之时(在这一情形下，该偶发事件是消极保证约定的违反),则在该偶发事件成就之时才会创建一项担保权。[118]因而，为了赢得“先到规则”之下的优先权大战，必须仔细起草文本，以保证该担保在违反消极保证约定的担保创建之前，立刻发生效力。19]在

[113] Lumleyp Gye [1843～60]All ER Rep 208; OBG LTDv Alan [2007]2 WLR 920,HL.也有可能基于诸如合谋等其他经济侵权行为而寻求请求权。还可进一步参见J Stone,'Neg-ative Pledges and the Tort of Interference with Contractual Relations’[1991] Journal of International Banking Law 310.

[114] OBG LTD v Alan [2007] 2 WLR 920,HL; Torquay Hotel Co Lud v Cousins [1969]1 All ER

522,CA.

[115] Thrquay Hotel Co Lud v Cousins [1969]1 All ER 522,CA,530 per Lord Denning MR; Emerald Construction Co Lud v Lowthian [1966]1 WLR 691,CA,700-1 per Lord Denning MR.在ORG LTDvAlan一案中，Hoffmann勋爵援引了Denning勋爵在Emerald一案中的观点称，根据法律的一般原则，故意决定不去问询事实是否存在，被视为相当于明知该事实。Hoffmann法官强调，这与过失不同，甚至也不同于重大过失。

[116] OBG LTD v Allan [2007]2WLR 920,HL.

[117] National Provincial Banh v Charnley [1924]1 KB 431,CA.

[118] Re GregoyLove Ltd [1916]1 Ch 203.

[119] Fire Nymph Products Lid v The Heating Centre Pry Lud(1991—92)7 ACSR 365, NSW CA。在该案中，人们认识到有可能实现这一事件的位序安排。这是一起涉及浮动抵押自动固化的案件，但该推理可以同样适用于未获担保的消极保证贷款，尽管对此一直不乏质疑之声：JRC Arkins,"OK—So You'verPromised,Right?" The Negative Pledge Clause and the"Security”it Provides'[2000] Journal of International Banhing Law 198.关于有关互相冲突的证券的请求权位序，参见下文第十二章。

emplyees 雇员

Smith(Administrator of Cosslett(Contractors)Ltd)v Bridgend County BoroughCouncil¹20]一案中，Scott大法官建议，合同约定在未来不确定事件发生时才成立的抵押，即使在偶发事件成就之前，也可以视为满足了有关公司抵押相关要求的抵押[121],然而，大多数议员却赞同Hoffmann大法官的看法，后者在演讲中并没有提到这点。在Re Spectrum Plus Ltd¹22]一案中，Scott大法官又提到了这一问题，同时建议，合同约定在与特定资产相关的未来事件发生时才成立的抵押，在原则上在偶发事件成就之前，应被归为浮动抵押[123],但这一见解没有影响到对本案的裁决。在前述任一案件中，Scott大法官都未能考虑以往的判例，即直到偶发事件成就时或然担保才构成担保。在法官直接依据或然担保的法律效力作出的裁判中，如果没有对该案的所有问题进行全面的审查，则基于清晰的判例而形成的传统观点，仍然站得住脚。

vicarious liability 间接责任 39voidable preferences 可撤销的优先权 41

试图依赖由违反消极担保约定而自动生成的担保的贷方，必定会面临

的第三个问题，来自于与公司抵押相关的登记要求。大多数类型的担保必须在创建之后的21天内完成登记，以在公司进入正式破产管理程序或清算程序时，可以对其他担保债权人和借方公司产生法律效力。124]根据或然担保的传统观点，登记期间从偶发事件成就之日起算，因而贷方有义务保持足339够的警醒。125]Scott大法官的替代性观点意味着，这一期间的起算点是最初的贷款协议签订之时，但这样会使设定无担保贷款的目的无法实现。

另外还存在其他问题。尚不明确的是，在偶发事件成就之时是否还应提供新的对价，以对该或然担保提供支撑。12另外，贷款未获担保的外观与其已获担保的现实之间潜在的错配会带来什么影响，也未经研究。总的说来，无可置疑的结论是，通过规定违反消极保证约定将自动生成担保这一机制来实现“自力救济”,是非常不可靠的。获得借方消极保证承诺的无担保贷方，应在谈判阶段就接受以下安排：出于实际目的的考虑，其违约救济权

[120] [2002]1 AC 336 HL.[121]At para 63.

(122) Re Spectrum Plus Lud; National Westminster Bank ple v Speetrum Plus Lud [2005] 2 AC 680,

HL.[123]At para 107.

[124] 《2006年公司法》第874条。

[125] ReJackson and Bassford Ltd [1906]2 Ch 467,476—7.

[120] J Maxton,'Negative Pledges and Equitable Principles'[1993] JBL.458 argues that fresh con-sideration is needed but of J Stone,'The"Afirmative" Negative Pledge'[1991]Journal ofInternational Banking Law 364.

financial assistance for acquisition ofown shares 为购买自身股份提供

仅能够针对违约公司而行使，进而对其风险进行相应的定价。127]

默示约定

除了各方明确同意的条款外，在理论上，也可以默示的方式达成合同关系。事实上，合同条款可以是默示的，其基础在于，合约各方本来试图纳入这些条款，但只是忽略了将其以明确的方式写入合同。在特定情形下，条款也可以隐含于法律之中(例如，有关根据《1979年货物买卖法》进行的货物买卖相关的合同),或者作为交易惯例而存在。对于默示条款，法院的权力是有限的，它不能仅仅基于合理的判断就推定存在默示条款。128]法院不具有改写合同主体谈判条款的功能，而是赋予合同主体本来想达成却没有明确写明的条款以法律效力，鉴此，法院显然不可能去推定与明文规定的条款不相一致的合同条款。一份行文详尽而细密的典型的贷款协议，通常不大可能给默示条款留下空间。根据英国法律，并不存在关于善意和公平交易的一般的默示约定。[129]

违约事件

行文精细的贷款协议通常会赋予贷方一种权利，即在诸多规定的“违约事件”之一发生之时，贷方有权加速贷款的到期。130]通常的违约事件包括：

财务资助 298,300—1

(1)借方未能支付根据合同已经到期并且应予支付的款项；

(2)借方违背了根据合同应履行的其他义务或承诺；

(3)任何陈述或者保证被证明是不正确的(或者，更不严重的是，陈述或者保证在某一重要的方面不准确);

(4)交叉违约：借方未能支付或者履行任何到期的其他负债或者财产义务；

(5)借方开始解散或其他破产或重组程序；

[127] A McKnight,'Restrictions on Dealing with Assets in Financing Documents:Their Role,Meaning and Effect'[2002] Journal of International Banking Law 193.[128] Liverpool City Council v lrwin [1977] AC 239,HL.

[129] Walford v Miles [1992]2 AC 128,HL.美国法院已经不支持债券合同中基于善意的请求权：WW Bratton,'Bond Covenants and Creditor Protection:Economics and Law,Theory andPractice, Substance and Process'(2006)7 European Business Organization Law Review 39.[130] R Youard,'Default in International Loan Agreements I and II'[1986] JBL 276 and [1986]

JBL 378.

(6)借方的资产被扣押或者执行；

(7)借方中止其营业。

当借方是控股公司时，违约事件可能与集团内的子公司及子公司的营业有关。在发生部分或者全部违约事件时，可能会给予借方许多天的宽限期，以使借方在贷方回收贷款前有机会修正其状况。在借方发生技术性违约或者轻微违约行为时，这种让步对于借方非常重要。

在一份典型的贷款合同中，如果借方违约，贷方有权选择是否宣布贷款到期，而这不是违约的必然后果。13] Youard解释了为什么自动加速到期一般而言并不常见[132]:

……由于违约事件(除了不付款以外)只是等同于贷款议定之时合同各方对于下一个(比如说)10年间可能发生的、贷方可据此立即回收贷款的事件的一种有根据的猜测，在通常情形下，认为那些事件的发生 341会导致自动加速到期，将是完全不合适的。

特别值得一提的是连带违约。根据这一条款，贷方有权在借款公司未能履行对其他人的义务时回收贷款，即便(除了交叉违约条款外)借方可能满足了其对特定贷款人的所有义务。连带违约条款的理念在于，任何违约都是借方陷人麻烦的信号，为了对此作出回应，贷方需要被赋予权利以加速行使其请求权，从而防止其他债权人在履行债务或重新议定合同条款方面，偷偷取得领先优势。当借方在贷款合同中议定违约事项条款时必须记住，自己可能会在将来签订其他含有交叉违约条款的贷款合同，以至于在某一情况下接受的非常严格的违约安排条款(例如不给予宽限期或者不就“重大性”设定条件),可能会因为交叉违约的“多米诺骨牌”效应，而给日后埋下灭顶之灾的种子。另外，交叉违约的条款本身也须仔细研究：如果该条款包括

private companies,public offers by私人公司，公开发行464,463—4prospectuses 招股说明书 453share buy-backs 股份回购 206,208

[131]在模棱两可的情况下，法院倾向于作出如下解释：贷方拥有加速到期的选择权，但这并不是违约的自动的后果：Government Stoch and Other Securities Invesment Co y Manila Rly Co[1897]AC81,HL.关于债券发行中的违约事件发生(或者明显将要发生)时必须遵守的合同程序的解释，参见Law Debenture Trust Corp ple v Acciona SA [2004] EWHC 270

(Ch); Coneord Trust v Law Debenture Tust Corp ple [2005] 1 WLR 1591,HL;Law Delen-ture Trust Corp ple v Elehrim Finance BV [2005] EWHC 1999(Ch);Low Debenture TrusCorp ple v Concord Trust [2007] EWHC 2255(Ch). P Rawlings,'The Changing Role of theTrustee in International Bond Issues'[2007] JBL 43;S Wright,"Making Lenders Liable forDamage Caused by"Wrongful Acceleration" of Loans’(2006)27 Company Lowyer 123.[132] Youard(前注130)278.