exchange-related markets for bonds交易所规制的债券市场 529—30Financial Collateral Directive 《金融担保指令》 535—6

因而，公司的日常经营包括发放金钱贷款，这并不足以满足豁免的条件；特定的贷款必须在其日常经营过程之中，而且，如果贷款的发放是为了实现购买其自身股份这一特定目的，很可能它无法通过这一测试。因而，在Fowlie v Slater138]一案中，法院认为，一家投资银行特地为其控股公司购买其股份而提供融资安排，是为了特殊目的作出的特殊贷款，而不是投资银行日常经营活动中的行为，因而相应地，它们不属于这一例外情形。

员工购买股份的例外

许多互相重叠的例外规定，其意图在于允许公司支持员工持股计划和其他员工购买股份的行为。再一次地，这些例外规定与《公司法第二指令》关于特定豁免规定的背景背道而驰：该《指令》第23(2)条规定，第23(1)条并不适用于为了促成公司员工或者关联公司的员工购买股份而进行的交易行为。

第一项例外体现在《2006年公司法》第682(2)(b)中，该条规定了公司本着有利于其自身或其控股股东的善意，为员工持股计划提供财务资助的行为。139]该条规定被《1989年公司法》首次插入公司立法中，以取代从语词表达看限制条件更为严格的例外规定。在《1989年公司法》对此作出变更之前，相关的例外允许用“金钱”来“购买足额缴纳的股份”,而不允许其他形式的财务资助，例如为员工持股计划所构成的信托的借款提供担保等。另外，能否提供金钱以偿付购买股份所产生的附带成本而不是现金对价本身，以前仍然存在一些疑问。但现在这两条限制都被取消了。

在NZI Banh Lud v Euro-National Corporation Ltd140]一案中，就出现了试图利用员工持股计划的例外来应对新西兰公司法关于财务资助的禁令的情形。员工持股计划发挥着向公司某些大股东输送财务资助的作用，其目的301 在于避免如果大股东卖出股份可能给公司股价产生的不利影响。新西兰上诉法院认为，有必要审查董事是否真诚地努力达成员工持股计划，以确保这项例外不会被用于背离法律初衷的财务操纵目的。看起来英国法院会采用类似的调查方法，以防止操纵或者滥用这项例外。

[138]未报道，但为以下著述所引用：K Walmsley,'Lending in the "Ordinary Course of Busi-ness”'(1979)129 NLJ 801.

[139]《2006年公司法》第1165条规定了员工持股计划。[140] [1992]3 NZLR 528,NZ CA.

《2006年公司法》第682(2)(c)条授权公司对于为了实现以下目的而做的(或者同一集团的另一家公司所做的)任何事项或与此相关的任何事项提供财务资助：使得或者促进首先提到的公司的股份在下列人员之间交易并使那些股份的受益所有权由该公司(或者同一集团的另一家公司)的善意员工持有，或者由该员工扶助的人所持有，也就是其配偶或同伴、寡妇、鳏夫或幸存同伴，或未成年子女或继子女。为此目的，一家公司与另一家公司属于同一公司集团，如果它是一家控股公司或该公司的子公司，或者该公司的控股公司的子公司。141)

这一规定的要旨是清楚的：它意在允许公司对内部股权买卖计划提供支持。但这一双重要求-—只有现在或过去的雇员(或相关人士)可以成为受益参与方，同时只有他们才能成为交易的主体，看起来将普通的方案排除在外，后者包括交易的一方主体为本着雇员和有关人士利益而设立的信托。

《2006年公司法》第682(2)(d)条关注的是，公司向董事之外的人提供贷款以善意地帮助那些人购入本公司或控股公司的全额缴纳的股份，同时他们持有该股份的受益所有权。法院认为，就新南威尔士的相关规定而言，这项例外只适用于唯一或者主要目的是允许雇员购买股份的行为。而如果主要目的是为了促进公司控制权的变更，则这项例外并不适用。[14]

提供非法财务资助的刑事制裁

如果公司提供了非法的财务资助，则会构成违法行为，而且将遭受罚金处罚。[143]由于财务资助的禁令的保护对象包括提供资助的公司，将公司列人犯罪主体的范畴值得商榷。在《2006年公司法》出台前，人们仔细地研讨302了何时对公司科以责任这一笼统的问题。公司法审查督导小组建议，如果发生以下情形，应推定公司不应承担责任：(a)如果承担责任将严重损害公司；并且(b)使负有责任的个人承担刑事责任，有可能构成足够的威慑。[144]然而，在审议并且通过后来成为《2006年公司法》的法案期间，政府表态，它

[141] 《2006年公司法》第682(5)条。

[142] Saltergate Insurance Co Lid v Knight [1982]1 NSWLR 369.

[143]《2006年公司法》第680条。根据第680(2)条，违法者还要面临监禁，但显然这与《1985年公司法》之下的公司无关，因为该法第151条的表述与此不同，而且这一问题并未产生。[144] Company Law Review,'Final Report', URN 01/942,para 15.36.

已经选择了不同的路径：

关于公司应否对违反公司法要求的行为承担责任，一个总体原则是，如果违法行为的唯一受害方是公司或是其成员，则公司不应对违法行为承担责任。另一方面，如果公司成员或公司本身是潜在的受害者，但却不是唯一的受害者，则公司应对违法行为承担潜在的责任。公司法规定的所有违法行为，包括本法案以及《1985年公司法》规定的行为，都要经受本原则的审查。145]

financial collateral transactions, en-hancement of certainty in 金融担保交易，增强确定性 534—6

由于提供财务资助的禁令既保护债权人，又保护股东和公司，因而，这种行为是一个例子，它表明在一般情况下不排除适用公司刑事责任。

每一位失职的公司管理人员都构成刑事违法，将被处以最高刑期为两年的监禁，或者被处以罚金，或者被处以双重刑罚。146]公司法审查督导小组考虑对董事的一些违法行为(包括提供财务资助)予以区别对待，并且更为强调行政处罚。14]在磋商过程中观点歧异，最后，小组建议保留财务资助方面的刑事制裁，因为它并不确信民事处罚以及《2000年金融服务和市场法》中的规制市场滥用条款可以解决这些问题。[148]政府发言人在国会关于后来成为《2006年公司法》的法案的辩论中称，为财务资助保留刑事制裁条款是合适的，因为如果有了刑事处罚的支持，违法行为就更不会发生。在政府看来，刑事制裁是合适的、相称的，而且对于有效遏制违法行为是事所必需的，但被指控的固有威胁使得监管当局可以温和地执法，并可在无须提起公诉的情况下确保法律得到遵守。[149]

303非法财务资助的民事后果

《2006年公司法》没有涉及非法财务资助的民事后果。这些后果源自于判例法，而对其的全面探讨将超越这里的研究范围，并会陷入对包括衡平法、合同法和赔偿法等领域在内的复杂问题的分析之中，而这些法律本身也

[145]关于《2006年公司法》的解释性注释，paras 1433—1435.[146] 《2006年公司法》第680条。

[147] Company Law Review,'Completing the Structure’, URN 00/1335, para 13.42.[148] Company Law Review,'Final Report', URN 01/942,para 15.18.

[149] Hansard, Standing Committee D, Session 2005—06,cols 858—860(2006年7月20日)perVera Baird MP.

处于发展变化过程之中。在这里，我们并不打算对这方面所有可能的救济途径、以及遭到非法财务资助伤害的交易的其他民事后果，作出详尽无遗的描述。相反，指出这一领域人们关注的主要方面以及在这方面的主要问题，就可以实现这里的目的。

获得财务资助的交易的无效

抵押、保证或构成非法财务资助的其他交易行为归于无效，而且提供财务资助的公司的任何义务，均不可强制执行。[150]承诺可以被视为财务资助，甚至在其不具有法律效力时亦是如此，正如Fisher法官在Heald v0℃onnor151]一案中解释道，"通过担保条款……公司毫无疑问向股份购买者提供了财务资助，而抵押是否有效则在所不问。要使财务资助生效，所有的必须事项是贷款人应相信担保有效，并且据此发放了贷款"。如果已经发生的情形是，公司作出的一些承诺相当于提供了非法财务资助，则宣称该承诺无效是公司可能需要的唯一救济方式。然而，如果公司试图收回因履行其合同义务而放弃的金钱或其他财产，则情形更为复杂。虽然如果某人放弃金钱或其他财产是基于其有此合同义务的错误认识，则其通常有权行使返还请求权，但通常的规则是，不合法性可以对抗返还请求权。152〕这项规则的例外允许过错更轻的主体在特定情况下主张返还请求权。当法律为了保护某一类别的主体而认定合同不合法，而原告在受保护范围之列时，这一例外将会适用。法院认为，如果公司根据已构成非法财务资助的贷款安排而借出金钱，则提供财务资助的公司不在受保护的范围之列，因而也不能行使个 304人请求权。153]在这一背景下，把资助公司纳入提供非法财务资助的犯罪主

[150] Brady v Brady [1989] AC 755,HL;Selangor United Rubber Estates Ltd y Cradock [1968]2All ER 1073,1154;Heald v 0'Connor [1971] 2A11 ER 1105;Dressy Frocks Pty Lud v Boch

(1951)51 SR(NSW)390;EH Dey Pty Ltd(in liquidation)v Dey [1966] VR 464,Vic SC;Shearer Transport Co Pty Lid v McGrath [1956] VLR 316,Vic SC.还可参见关于以下案件的附带讨论：Re Hill and Tyler Lud, Harlow v Loveday [2005] 1 BCLC 41,paras 65—70.[151] [1971]2 AII ER 1105,1109.

[152] G Virgo,The Principles of the Law of Restitution(OUP, 2nd edn,2006)168—9.

[153] Selangor Unied Rubber Estates Lud v Cradock [1968]2 All ER 1073. Selangor一案的事实与裁决在以下文献中被加以详细分析：MR Chesterman and AS Grabiner,'Sorting Out ACompany Fraud'(1969)32 MLR 328.

Fiancial Services Action Plan《金融服务行动计划》(FSAP) 525,535

体范畴，具有特别重要的意义。154]

股份受让的合法性