如果公司进入了破产管理程序或者清算程序[103],根据《1986年破产法》相关规则，这一担保的合法性可能非常脆弱。根据该规则，在公司具有偿付能力的晚期创建的担保无效，或者授权法院认定该担保无效。104]

reguistration of charges 抵押登记405

其中，一个具体的技术问题是，原来受益于消极保证约定的无担保贷方，是否有权对违反该约定而获得担保[105]的后来的贷方提起诉讼。在这里，问题的出发点在于合同相对性规则，也就是说，合同不能对合同主体之外的

第三方赋予权利或施加义务。106]这一规则有诸多例外和条件，与此特别相关的是de Mattos v Gibson107]一案中的衡平原则。该原则是指，当一方主体受让财产或财产利益时，明知此前已有合同影响着该项财产，则可以通过禁令来限制该主体以有悖于该合同的方式行事。108]这一原则的基础如何?它的限度在哪里?甚至它是不是良法?相关案件对此作出了种种不同的解读，因而毫不奇怪的是，它们也成为学术圈所广为讨论的问题。109]达成广泛共识的一点是，即便它能够作为现存的法律原则而存活下来，de Mattos v Gib-son也应受制于种种约束性条件，后者大大制约着其适用范围。特别是，它只适用于反对那些“知道"存在早期约定的人们，而且这一语境之下的“知

[103]如果公司的现有约定包含了连带违约条款，则一旦担保的创建违背了一份合同中的消极保证约定，可能在所有合同中均构成违约，因而公司的所有贷方均可以要求偿还欠款。连带违约条款的多米诺骨牌效应会增大公司无法偿还到期债务的可能性，并且构成了作出行政处罚或《1986年破产法》之下的清算法令的基础。本章后面将进一步探讨连带违约条款。

[104]特别是《1986年破产法》第245条(某些浮动担保的避免)和第239条(优先权)。[105]在这里，这一术语在宽泛的意义上使用，包括了与担保发挥着同样经济功能的利息，但利息采取了不同的法律形式。

[106] Law Commission,'Privity of Contract: Contracts for the Benefit of Third Parties', Report No

242(1996),该报告对这一领域的法律进行了总体的回顾。

[107](1858)De G&J276,282,[1843—60]All ER Rep 803,805 per Knight-Bruce LJ.但该原则也并非超越合同相对性原理的灵丹妙药：Law Debenture Corp v Ural Caspian Lud [1993]2 All ER 355,362 per Hoffmann LJ(作为高等法院的一项补充裁决)。上诉法院推翻了该项裁决([1995]1 All ER 157,CA),但理由与该点无关。

[108] Law Debenture Corp v Ural Caspian Lud [1993] 2 All ER 355,362 per Hoffmann LJ.[109] S Worthington, Proprietary Interests in Commercial Transactions(Clarendon Press,1996)对判例予以了详尽而细致的分析，诸多评论人士对此进行了不同的解读。

道",是指实际上"知道"早期的权利。[110]推定知道—可以从信息的公开发布中获知——并不足够。而且，根据英国法律，在任何情况下，无担保贷款协议中的消极保证条款都无须遵守可以据以推定公众知悉该条款的一般披露或注册要求。因而，虽然在特定情况下，原先的贷方能够证明担保权人"知道"以往的消极保证属于议定担保融资条款的一部分，在许多情况下，基于de Mattos v Gibson一案的诉求将受挫于第一道障碍，因为无法证明相关的“知道”要求。

即使认识方面的障碍可以清除，消极保证约定的无担保持有人要基于de Mattos v Gibson一案提出诉请并获得成功，仍然面临着巨大的障碍。当一方主体受让财产之后，试图以与早期合同承诺不一致的方式处分该财产时，这一原则可以适用。这种说法并不倾向于涵盖违背消极保证约定而创建担保的情形，因为违反早期约定的是受让财产的担保利益，而不是后面的处分行为。循着这种分析路径，违反消极保证约定的行为，可能也在de Mattos vGibson原则所涵盖的范围之外。要支持这一见解，可以认为，de Mattos v Gib- 337son原则的根本目的是制约财产的受让方，以尊重原有的第三方对该财产所享有的权利；如果一项担保违反了此前的消极保证约定，那么显而易见的是，受让方遵守原有的限制性约定，没有成为谈判内容的一部分。1I]

作为对de Mattos v Gibson的衡平原则的一种替代性做法，贷方在为其作出的消极保证约定被违背之后，有可能对获得担保物的主体提起侵权诉讼。12]要赢得基于引诱违约而导致的经济侵权诉讼，原告必须证明被告故

[110] Swiss Bank Corp v Lloyds Bank Lid [1979]1 Ch 548,575 per Browne-Wilkinson J(上诉法院予以变更，但理由不同[1982]AC 584,CA and HL)。在引诱违约的经济侵权的语境下，明知还包括故意作出不查问事实存在与否的决定(“闭眼不看”):OBG LTDvAllan;Douglas v Hello! Lud; Mainstream Properties Lud v Young [2007]2 WLR 920,HL. The deMattos v Gibson原则可以被视为引诱违约的侵权行为在衡平法上的对应项(参见SwisBanh Corp v Lloyds Bank Lid [1979]1 Ch 548,573)。

[111]它将de Matos p Gibson置于一个防范不当攫取财富这一更为宽泛的标题之下，关于这一理论的进一步阐发，参见Worthington(前注109)102-5以及该文献所引用的资料。[112]虽然Swiss Bank Corp v Lloyds Bank Lud [1979]1 Ch 548可能会建议，de Mattos Gibson原则仅仅关系到授予衡平法上的救济，以防范侵权行为，也可能认定该原则与侵权请求权的距离比较远：AP Bell,Modern Law of Personal Property in England and Wales(Butterworths,

1989)210—16.