究竟确定怎样的监管范围和采取怎样的治理策略，可以最好地解决内生于高倍的杠杆收购中的代理问题，这方面存在诸多问题。在《2006年公司法》通过之前的论争中，人们就意识到了这一问题。人们决定完全废除适用274于私人公司的有关财务资助的法律，不是因为英国的决策者们认为没有必

{29] White Paper(Cm 6456,2005)41.[30] Chaston v SWP Group ple [2003]1 BCLC 675,CA para 31.

passports 护照 137,143—4pre-emption rights 优先购买权

要采取一些保护性的监管措施来达成财务资助方面的法律所追求的目标，而是因为他们认定，关于董事义务和小股东保护、监管收购及公司破产的一般法律规定可以实现该功能。在这种情况下，破产法规定，陷于财务困境的公司所实施的低于市场价值的交易可以被撤销，就显得特别重要。31〕虽然对于这种种策略的有效性还存在观点上的分歧，但它们看起来都优于财务资助的法律，后者在解决此类交易带来的种种复杂而多维度的困难时，显得过于莽撞。

就防范操纵市场而言，禁止财务资助的法律也并非事所必须。这些年来，确保构建一个健康有序的证券市场，被认为是证券法而不是公司法的领地。《2000年金融服务与市场法》对那些实施市场滥用行为的人科以重责，包括对他们动用无限制的行政罚款和刑罚。32]

对财务资助的法律的进一步批评是，它经常未能实现其目标(然而，如果这项禁令更为有效，它可能会阻碍更多的有价值交易的发生，在这一意义上，它或许并非坏事)。在表面上，禁止公众公司对购买自身股份提供财务资助，看起来是击中了杠杆收购行为的要害，因为这些交易的经济结构正在于依靠能够运用被收购公司资产作为债权融资的担保，从而促成收购行为，而那却正是禁令表面上所禁止的。然而，尽管欧洲普遍存在财务资助的禁令，但欧洲的并购市场仍然如火如荼。33〕这是怎么发生的?答案非常简单：它之所以会发生，是因为市场已经产生了方法来规避法律，其结果是，财务资助方面的法律褪变到了阻碍交易的水平，而不是一道不可逾越的障碍。

然而，这并不意味着，财务资助方面的法律在实践中已经无关紧要，并且没有必要来继续推进变革。尽管杠杆收购市场取得了增长，欧洲的私募275 股权和风险资本联合会继续认为，财务资助方面的法律给交易带来的后果，是私募股权投资者面临的重大挑战，并且他们认为，与禁令更为严格的国家

[31]《1986年破产法》第238条(低于价值的交易)。DG Baird,'Legal Approaches to Restric-ting Distributions to Shareholders; The Role of Fraudulent Transfer Law'(2006)7 EuropeanBusiness Organization Law Review 199.Baird认为，英国禁止财务资助的禁令和美国有关杠杆收购的诈欺转让法相似(同上，201,注6)。[32]《2000年金融服务与市场法》第123条和第397条。

[33] L Enriques,'EC Company Law Directives and Regulations: How Trivial Are They?’(2006)7 University of Pennsyluania Journal of international Economic Law 1.

相比，那些法律形态最不繁琐的国家为并购提供了有利得多的环境。34〕现在出现了一种令人不安的趋势，即人们机会主义地利用有关财务资助的法律，以逃避义务或者改变他们所实施交易的后果，尽管大量的案件表明，英国的法院并不理会此类种种不值得嘉许的诉求。〔35〕此外，人们还关注，在敌意收购情形下人们可能会利用有关财务资助方面的法律来启动诉讼，并作为一种策略性手段。他们未必一定想赢得诉讼，而是仅仅利用它来拖延交易，拖延的时间足够长了，也会减损该笔交易在商业上的合理性。〔36〕运用财务资助方面的法律是一个好的“捣乱”选择，因为其周遭的不确定性意味着，法院将耗费大量时间来作出裁判。

如果有关公众公司的法律的变革选择，没有受到《公司法第二指令》的制约，则有关公众公司的政策主张将被认为富有说服力，其后果是，所有公司的有关财务资助方面的法律将被彻底废除，或者至少在范围及效果方面均较其前身有所降低。

法律框架概览

现在，有关财务资助的成文法规则规定于《2006年公司法》第18部分。该章源自于《1985年公司法》第5部分。除了财务资助方面的

[34] EVCA,'Debt Financing Strictures'(Special Paper, 2004)available at<http:llwww.evea.com/images/attachments/tmpL9_art_69_att_857.pdf*search =%22EVCA% 20financing% 20structures%22>(2007年12月访问)。

[35] Chaston v SWP Group pic [2003]1 BCLC 675,CA是不值得嘉许的案件胜诉的例子(受益于目标公司的子公司付款的尽职调查报告的购买者，后来成功地对授权付款的子公司的前任董事提起了诉讼，告其违背了义务。)还可参见Re Hill and Tyler Lud. Harlow p Loveday[2005]1 BCLC41. But cf Dyment v Boyden [2004] 2 BCLC 423,affirmed [2005]1 BCLC

share premiums 股份溢价 119—

163,[2005]BCC79,CA(公司不能声称租约是非法的财务资助而逃避其履行租约下的义务);Anglo Petroleum Ld v TFB(Morigages) Lud [2007] BCC 407,CA(行为主体不得主张援引财务资助的法律而逃避履行保证和担保项下的义务);以及Coporate Develop-ment Pariners LLC v E-Relationship Marketing Lud [2007] EWHC 436(Ch)(承诺支付介绍费并不是财务资助，因而不具有执行力)。

[36] E Ferran,'Regulation of Private Equity—Backed Leveraged Buyout Activity in Europe'(May

137,143—4

2007). ECCI—Law Working Paper No 84/2007,available at SSRN〈htp:// ssrn.com/ab-stract =989748>,探讨了Gas Natural公司敌意收购Endesa的事件。在该事件中，在西班牙法院提起了一件诉讼，诉讼请求的基础是该收购事件涉及违背了财务资助的禁令，从而导致整个交易被法院的防范性法令冻结了相当长的一段时间。