制执行的法令而予执行。"债券"这一术语没有严格的含义[43],尽管一种通常被引用的描述是，它包括任何创建或认可债权的文件。[44]有争议的是，是否可以认为，贷款协议创设或认可了一项债权，因为在通常情况下，只有在协议签订且资金到位之后才实际上创设了债权。另一种观点是，包含支付承诺在内的文件可以构成债券。〔45〕这种描述涵盖了贷款协议，因为后者包含了借款人归还本金的承诺，而且在通常情况下，它还包含借款人在规定期间偿付利息的承诺。然而，就《2006年公司法》第740条的目的而言，“债券"这一术语应作更为狭义的解释，应当限定于直接向投资者发行、而且可以自行交易的债权证券。46〕这一解释以该法条关于债券的接受与偿付的引用资料为基础。那些语词容易描述投资者作出的购买投放于市场的债权证券的决定，但它们与贷款合同的放款承诺无法轻易地契合。另外，看起来，

international equity offerings 证券国

第740条所在的《2006年公司法》的那部分表明，它只关注向投资者发行的债权证券，而不关注公司与银行或其他贷款人达成的贷款协议。47]

不可能发生的情形是，借方没有提完费尽周折而获得的贷款。如果出

〔43〕《2006年公司法》第738条列出了多种债券工具，但并没有关于债券这一术语的详尽无遗的定义。该条并没有明确规定，“债券”这一术语并不限于担保贷款。法院也经常承认缺乏精确的定义：例如，参见British India Steam Navigation Co v Commissioners of InlandRevenue [1881]7 QBD 165;Knighusbridge Estates Trust Lud v Byrne [1940] AC 613 HL,621per Viscount Maugham; NV Slavenburg's Bank v Intercontinental Natural Resources Lud [1980]1 All ER 955,976.缺乏精确的定义，已经带来了一些现实问题；Re SH&Co(Realisati-ons) 1990 Lud [1993]BCC 60,67,该案引用了LBC Gower, Principles of Modern CompanyLaw(Sweet & Maxwell, 5th edn,1992)379.

[44] Levy v Abercorris Slate and Slab Co(1887)37 Ch D 260.还可参见Edmonds v Blaina Fur-naces Co(1887)36 Ch D 215;Lemon v Austin Friars Investment Trust Lud [1926]1 Ch 1,CA;Knighisbridge Estates Trust v Byrne [1940]AC 613,HL;R v Findlater [1939]1 KB

594,CCA.

[45] British India Steam Navigation Co v Commissioners of Inland Revenue [1881]7 QBD 165,173per Lindley J.法院被要求确定该工具是债券还是本着印花目的的本票。

[46]因为存在贷款人作为一方主体的贷款合同二级市场，可交易性本身并不构成区分是否属于《2006年公司法》第740条的目的之下的债券。关于银团贷款的二级市场，见：J Barra-tt,'Distressed Debt—The Sale of Loan Assets'[1998] Journal of International Banking Low50;S Dncker and M Puri,'On Loan Sales, Loan Contracting, and Lending Relationships'(2007年3月)available at SSRN(http://ssrn.com/abstract =920877);Loan Market Asso-ciation website〈http:llwww.Ioan-market-assoc.com)(2007年9月访问)。

(47) Contrast A Berg,'Syndicated Lending and the FSA'(1991)10(1)International FinancialLaw Review 27.

现这种情况，则应当解释的是，借方是否有义务提完贷款，或者解释为借方有权选择这样做。即便借方违反了合同，原则上，法院也一般不会作出法令，要求实际履行合同(放款),这样，贷方的救济可能仅仅是损害赔偿，而且可能是微乎其微的。〔48〕

在没有相反规定的情况下，尚不清楚的是借方是否可以提前归还借款。49]然而，通常双方会在协议中明确写人关于提前清偿的条款。这些条款通常会要求借方在打算提前还款时通知贷方，并在规定日期归还欠款，例如在利息期间的最后一天支付。提前还款的限制通常与贷方自身的融资承诺紧密相关。它通常会规定提前支付的金额，按照其到期日的相反次序分期偿付。这起到了缩短贷款期限的效果。

利息

在缺乏相反的明确约定或类似交易习惯或惯例的情况下，银行贷款无须支付利息。[50]但由于贷款协议几乎雷打不动地明确规定要收取利息，在实践中这一点意义有限。自《1954年高利贷法废止法案》通过以来，法律不再对公司收取利率进行限制。贷款期间利率可以一成不变，也可在存续期间变动(浮动)不居。因而，在理论上有可能规定贷方可视情况调整利率，但323谈判实力雄厚的借方也可能拒绝接受这种不确定性。利率浮动的贷款协议通常规定，在规定的期间里可以参照某一公式来调整利率，以保证贷方的贷款回报。

银行贷给借款客户的钱，可以是其自有资金(股本和准备金),或者是从存款人(银行和存款的客户之间的关系是债权债务关系)或其他贷方借入的资金。银行可以从银行间市场借入资金并计为短期存款。此类存款发生于特定期间，期限短，通常是3月或6月，利率固定。伦敦同业拆借利率(LI-

[48] Rogers v Challis(1859)27 Beav 175,54 ER 68.

际发行485,491—501

[49]澳大利亚法院认为，除非贷款合同明确约定，借款人无权提前清偿欠款：Hyde ManagementServices(Piy)Lud v FAI Insurances(1979—80)144 CLR 541,H Ct of Aust.英国认为，债权证券发行人不得提前赎回，除非发行条款有此规定：Hooper v Western Counties and SowthWales Telephone Co Lid(1892)68 LT 78.[50] Chatham & Dover Rly v South East Rly [1893] AC 429,HL

BOR)显示了可以从伦敦市场不时地获得此类存款的利率。51〕虽然它只是一项可能被用于贷款协议中计算浮动利率的基准利率，但它满足了说明的目的。当银行从银行间市场取得存款然后把其作为定期贷款提供给借方时，显然存在权利和义务的错配：银行有义务在3个月或者6个月内归还借款，而可能在多年之后才有权请求借方还款：银行借短贷长。银行应对此种错配后果的一种方法是，调整借方应当支付的利率，以反映当银行需要从银行间市场再融资时的伦敦银行同业拆借利率。为实现这一目的，协议应当规定借方应当支付的利率是当时的伦敦银行同业拆借利率加上协议当初设定的额外差额，也就是银行就该笔交易所获得的回报。这种结构安排使银行得以将其融资成本转嫁给借方。

当借方公司存在无法支付到期利息的可能时，贷方有多种方式来保护其自身利益。在一个典型的贷款合同中，未能支付到期的应付金额，无论是利息还是本金，是主要的违约行为。此类贷款合同会规定，在发生违约情形时，贷方有权终止合同；要求返还本金、支付利息和根据合同应支付的其他任何金额；并且取消所有未使用的信贷额度。因而，在通常情况下，发生违约情形本身并不会自动终止协议，然而，它使贷方可以选择如此行事。52〕法院有权裁判，试图惩罚违约方的惩罚性合同条款不具有强制执行力。然而，非常清楚的是，贷方有权在借方未能支付利息时终止合同，这一合同条款不是惩罚性条款。53]

在运用有关惩罚性条款的规则时，还必须审查试图在借方未按期支付时科以更高利率的条款。惩罚性条款不同于违约金条款，后者具有法律效

〔51〕 英国银行家协会(BBA)发布了每日的伦敦银行同业拆借利率(关于它如何计算的详情以及发布程序，参见<http://www.bba.org.uk/bba/jsp/polopoly. jsp? d =225&a =1416>(2007年9月访问))。根据英国银行家协会，该协会发布的每日伦敦银行同业拆借利率是计算短期利率的运用最为广泛的“基准”或者参考利率。据英国银行家协会称，它是全球短期利率的主要基准。它被用作世界上诸多大型期货和期权交易所(包括伦敦金融期货与期权交易所、德国期货及期权交易所、芝加哥商品交易所、芝加哥商业委员会、新加坡国际金融交易所，以及东京国际金融期货交易所)以及绝大多数柜台交易市场(OTC)和贷款交易的利率结算合同的基础。

[52]根据确定的合同法一般原则：Decro-WallInternational SA v Practitioners in Marheting Lud[1971]1 WLR 361,CA;Photo Production Ltd v Securicor Transport Ld [1980]AC 827,

HL.

〔53〕 Keene v Biscoe(1878)8 Ch D 201; Waingford v Mutual Society(1880)5 App Case 685,HL; Oresundsvarvet Ahtiebolag v Marcos Diamantis Lemos, The Angelic Star [1988] 1 Lloyd's

Rep 122,CA.

力。某一特定的合同条款应归属哪一类别，这是合同解释的问题；合同各方对该条款贴上何种标签，并不具有决定性意义。54]在一个关于惩罚性条款的典型案件中，有观点认为，惩罚性条款的一个标志是，违约只表现为未能支付一定数额的金钱，而且该金额大于应予支付的金额。55〕而由于人们担心它会创建一条违约利息条款，种种结构性安排被发展出来，它们与违约利息有着同样的经济效果，但却采取着不同的法律形式。在许多案件中，此类安排被认为具有法律效力。因而，人们认为，规定高额利率并在按期支付时降低该利率的条款是有效的，尽管它与违约利息条款在本质上并无差别。56]General Credit and Discount Co v Glegg[57]一案支持了两者在技术层面的细微区别。在该案中，贷款利息条款规定采取分期支付的方式。如果任何一期分期付款的支付存在违约行为，则每月按应支付金额的1%加收手续费，或从分期付款到期日至实际支付日的这个月份加收上述手续费。人们认为，要求在违约时予以支付的安排，是独立的、具有实质内容的合同，不具有惩罚性质。法院认为这种合同具有法律效力，而没有简单地认为手续费是一种允许贷方在对方违约时提高利率的措施。

最后，在Lordsvale Finance ple v Banh of Zambid{58]一案中，法院在英国法的框架内对违约利息条款的效力进行了稳健的审查。法院认为，只要违约利息条款只在违约时发生效力，并且其增加的利息仅仅足以弥补贷方增加325的资金成本和贷款给违约方的信贷风险，则这一条款并非无效的惩罚条款。显然，与这种观点不同的早期案件{59],与该案的不同之处在于，它们既关注违约事件发生之后发挥作用的违约利息条款，也关注违约事件发生之前发挥作用的违约利息条款。Lordsvale一案的裁决澄清了英国的法律，并使其与

[54] Dunlop Pneumatic Tyre Co Lud v New Garage and Motor Co Lud [1915] AC 79,HL.〔55〕 同上，87 per Lord Dunedin.

[56] Waiingford v Mutual Sociely (1880)5 App Cas 685,HL, 702 per Lord Hatherley; Herbert oSalisbury and YeovilRly Co(1866)2 LR Eq 221,224 per Lord Romilly MR.

[57](1883)22 Ch D 549.[58] [1996]QB 752

[59] Holles v Vyse(1693)2 Vem 289,23 ER 787;Hunter v Selon(1802)7 Ves 265,32 ER 108.在Herbert y Salisbury and Yeovil Rly Co(1866)2 LR Eq221,224一案中，法官Romilly MR称：“然而，如果按揭贷款的利率是4%,而且贷款合同约定，如果利息未按期支付，则借方应当支付5%或6%的利息。则这一条款在性质上属于惩罚性约定，法院会认定其无效。”