Lamfalussy和欧洲证券监管机构委员会的建立
2000年7月,欧洲理事会(以其经济和财务大臣的形式(‘ECOFIN’),
[96] 同上,第23条。
[97] Inter-institutional Monitoring Group,'Second Interim Report Monitoring the LamfalussyProcess’(January 2007),para 34.
[98]关于这一主题的广泛论辩的梳理,参见E Ferran,Building an EU Securiuies Market(CUP,
2004)119—122
470-1
委任了由智者(‘Wise Men’)组成的委员会,由Baron Alexandre Lamfalussy 494担任该委员会的主席,对欧盟证券市场的监管机制进行广泛的研究。Lam-falussy委员会于2000年9月发布了首次报告,并于2001年2月发布了最终报告。[99]Lamfalussy委员会的报告具有很大的影响。它导致证券市场活动的规则制定和监管活动采取了新的框架(通常命名为‘兰氏程序'),该框架包括以下四个层面:
第一层面(在本质上,欧盟理事会和欧洲议会在通过主要的法律时,根据既有的立法程序来进行——《招股说明书指令》即一适例);
第二层面(欧盟委员会在决定采取措施或者制定更为细致的规则时,应根据欧盟专家委员会程序进行——《招股说明书指令条例》即一适例);
equality of treatment 平等待遇
第三层面(在成员国层面推动法律的连贯一致的实施和转化);以及
第四层面(更为强调监督和执行)。
2001年6月,欧盟委员会正式创建欧洲证券监管机构委员会(CESR)(虽然它的起源可以追溯至欧洲证券委员会论坛于1997年创建的非正式基础),该委员会履行着推动法律连贯一致的实施的第三层面的功能,并且就立法议案向欧盟委员会提供技术建议。[100]现在,银行业和保险业也有类似的协调委员会。101]欧洲证券监管机构委员会的成员包括来自于成员国的国家监管机构代表(在实践中通常是国内证券监管机构的负责人),外加挪威和冰岛的代表,这两个国家是欧洲经济区成员,但不属于欧盟成员。作为第三层面的功能的一部分,欧洲证券监管机构委员会发挥着标准设定功能,也就是说,它可以发布标准、规则和指引,后者并不是具有拘束力的欧盟规则,但它们拥有一种类似于其他形式的国际"软法"的"可执行性",这种“可执
[99] The 'Regulation of European Securities Markets: Final Report'(布鲁塞尔,2001年2月15日),其中,'The Regulation of European Securities Markets: Initial Report'(Brussels,9November 2000)作为附录5,而经济和财务大臣理事会的援引术语则作为初始报告的附
录1。
[100] 参见2003年9月5日欧洲委员会关于修订(欧共体)2001年第527号决定的(欧共体)
2004年第7号决定,关于建立欧洲证券监管机构委员会的决定[2004]0JL3/32。关于欧洲证券监管机构委员会第三层级的功能,参见N Moloney,'Innovation and Risk in ECFinancial Market Regulation: New Instruments of Financial Market Intervention and the Com-mittee of European Securities Regulators'[2007] European Law Review 627.
[101]参见2003年9月5日欧洲委员会关于建立欧洲银行监管机构委员会的(欧共体)2004年
第5号决定,[2004]0JL3/28,以及2003年9月5日欧洲委员会关于建立欧洲保险和职业养老金委员会的(欧共体)2004年第5号决定,[2004]0J L3/30。
行性"的基础是,欧洲证券监管机构委员会的成员作出松散的承诺,将其引495 人国内监管制度之中。102]该委员会还发挥着同行评估功能,监督着单一市场内部的监管活动。[103]根据设想,随着时日的推移,欧洲证券监管机构委员会的有关同行评估和同行压力的功能,会使整个欧洲的证券监管做法产生相当程度的趋同。104]欧洲证券监管机构委员会还承担着观察证券监管的全球发展、研究其对金融服务单一市场的影响的职责。105)
欧洲证券监管机构委员会制定“软”标准的功能的一个实例,是其对连贯一致地实施招股说明书要求的建议。106]该建议对诸如营运资金披露、盈利预测、资本和负债、以及《招股说明书指令条例》规定的详细披露项目等相关事项,予以了澄清。这些建议并不能像欧洲法律那样具有约束力,但欧洲证券监管机构委员会的成员目前正在自愿将其引入为国内的要求。英国已经发生了这种自愿引入的情形:金融服务局要求发行人关注欧洲证券监管机构委员会的建议,并会在招股说明书的审批程序中将其考虑在内。[107]在此种语境下,同样息息相关的是欧洲证券监管机构委员会发布的与招股说明书有关的“问与答”文件,后者简要列出了欧洲证券监管机构委员会成员所赞同的共同立场,以及观点歧义的若干方面。[108]这一应市场参与方要求而置备的文件,试图对于向欧洲证券监管机构委员会秘书处或者欧洲证券监管机构委员会成员提出的日常问题,以迅捷、高效的方式向市场作出回应。对于基于真实的交易实践的总结提炼而寻找到的监管要领,欧洲证券监管机构委员会孜孜以求于改善收集和发布该要领的机制,这是明智的做法。市场参与方和监管者可以轻易知悉该做法会产生的结果,其好处显而
[102]《欧洲证券监管机构委员会章程》第4条。
[103] 同上。
[104] C Scott,'The Governance of the European Union:The Potential for Multi-Level Control'
(2002)8 European Law Journal59,68.该文认为,后来出现的欧洲证券监管机构委员会,负责实施和运用欧盟证券法,“取代了”欧盟委员会这方面的功能。[105] 《欧洲证券监管机构委员会章程》第4.5条。
[105] CESR,'Recommendations for the Consistent Implementation of the European Commission'sRegulation on Prospectuses No 809/2004’(CESR/05-054b).[107] 《金融服务局手册》、《招股说明书规则》1.1.6G和1.1.8G。
[108] CESR,'Frequently Asked Questions Regarding Prospectuses:Common Positions Agreed byCESR Members’(CESR/07-651).
易见。109]
招股说明书的责任——标准化日程中的一项差距?
对于基于虚假的招股说明书而买人证券的投资者,国家法律制度提供专门的民事救济,此种做法司空见惯。这种专门的救济措施通常比根据一 496般法律提出的诉请,更有利于投资者,例如,因为投资者为赢得诉请而必须证明的事项更少,或者该诉请针对的被告范围更宽。这里第十三章阐述过的英国《2000年金融服务与市场法》第90条,为此类诉请提供了示例。
《招股说明书指令》并没有试图为投资者可获得的民事救济的内容进行协调。它所做的一切就是称,国内法应规定此种责任,并且适用于对招股说明书负有责任的人。[110]具体是谁应被认定负有责任,并没有详尽无遗的规定,但规定了发行人或其管理层应承担责任。111]这种相对轻度的干预意味着,各成员国责任制度存在差异的空间相当大。而当它与所适用的冲突法规则相结合时,会对那些从事证券跨境发行活动的人产生潜在的不利影响。欧盟内部的民事管辖由欧共体2001年第44号条例(“布鲁塞尔条例”)予以规制112],后者在通常情况下基于被告住所地来分配管辖权113],但在侵权诉请(也就是说,系争的是被告的非合同民事责任)中,该条例规定侵害行为发生地的法院拥有管辖权。114]根据调整非合同义务的《欧共体罗马Ⅱ条例》
[109] 在国家层面也会发布实践指引:参见FSA,Passporting Fact Sheet(UKLA Publications,Factsheet No 4,October 2006).[110] 《招股说明书指令》第6条。[111] 同上,第6条。
equivalence 相当性499
[112] 欧洲议会和欧洲理事会于2000年12月22日关于管辖权和判决的承认与执行的(欧共
体)2001年第44号条例,[2001] 0JL 2/1.
[113] 法人的住所地由第60条确定,该条提供了三种可能的解决方案:法定本座说、公司管理中枢所在地、公司营业首要地。
[114] 布鲁塞尔条例,第5(3)条。该地可以是损害直接发生地,也可以是导致损害的行为完成地(Case C-21/76 Bier v Mines de Potasse [1976]ECR 1735)。原告可以在这两个(或者更多)法院之间进行自由选择,以替代被告住所地的法院。确定金钱损失会面临挑战(例如,参见案件C-364/93 Marinari v Lloyds Bank [1995] ECR 1-2719和Case C-220/88 Du-mez France v Hessische Landesbank [1990] ECR 1-49)。在确定哪里可以提起诉讼时的这些情形,给发行人带来了不确定性。然而,现在的动向是,限制法院根据第5(3)条对其辖区内的损害事件行使管辖权(Case C-68/93 Shevill v Presse Alliance [1995] ECR 1-415)。这可以防止对同样的损害事实提起并行的诉讼,但允许原告分割诉请,对若干不同辖区的发起人提起诉讼。
的一般规则,损害行为发生地的法律,是调整侵权诉请的准据法。15〕在运用497 这些规则时,那些基于招股说明书护照而从事跨境发行活动的参与方,面临着承担在运用招股说明书的不同国家的多重责任的风险;如果是这样的话,将根据不同的国内法和不同的民事程序规则来确定责任。一些群体会发现,他们在某国属于应承担责任的人员,而在另一国则不属于应承担责任的人员。总体而言,在民事责任地位方面欠缺标准化的安排,会极大地削弱招股说明书护照的吸引力。
《透明度义务指令》之下的民事责任地位
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