存在违约情形时，债权人可以获得的救济范围有所区别。广义而言，根据一般的法律，按揭权人可以获得的救济范围要广于抵押权人。129]然而，行文精细的抵押合同一定会拓宽抵押权人的救济范围，其结果是，在实践中按揭权人与抵押权人所享有的救济范围实际上几乎没有差异。在Re Bond WorthLtd一案中，上诉审法院法官Slade也承认，"按揭"与"抵押"这两个词经常交互使用。[130]

Buchler v Talbo{131]一案提出了以下问题：根据《1986年破产法》第175

(2)条，能否运用抵押资产所实现的收益，来支付清算人的成本和费用?对该案发表了良好见解的英国上院的所有三名议员，运用了通常与按揭相关的语言来描述抵押：“抵押资产在其所担保债务的数额内属于债权人”132];“浮动抵押包含的资产的收益，在其所担保债务的范围内属于抵押权人”[133];“公司只拥有衡平法上的回赎权；也就是当浮动抵押所担保的债务获得清偿时，资产即重新转移给公司”[134];如此表述招致了尖锐的批评135],但我们不能就此认为法官会直接忽略他们熟悉的按揭与抵押之间的基础性区别，最好将这些演讲解读为支持人们的以下见解：运用抽象的术语使抵押的性质过分地理论化，这是错误的，因为抵押的运作取决于与这些问题相关的成文法语境(在Buchler一案中，则是指破产法及清算人分配资产)以及合同各方在抵押文件中约定的权利和义务。[136]

固定抵押和浮动抵押——它们关键特点的比较

固定抵押

对于公司而言，抵押的种类可以分为固定抵押和浮动抵押。固定抵押

[129] H Beale,M Bridge, L Cullifer, and E Lomnicka, The Law of Personal Property Sccuri

(0UP,2007)92—3[130][1980] Ch 228,250.[131] [2004]2 AC 298,HL.[132] At para l6 per Lord Nicholls.[133] At para 62 per Lord Millett.[134] At para 29 per Lord Hoffmann.

[135] RJ Mokal,'Liquidation Expenses and Floating Charges—the Separate Funds Fallacy'[2004]LMCLO 387

[130] J Armour and A Walters,'Funding Liquidation; a Functional View'(2006)122 LQR 295;Beale,Bridge, Gullifer, and Lomnicka(前注129)102.

与按揭的相似之处在于，按揭权人立刻获得了有关担保财产的权利，而且可以限制抵押公司处分或者毁灭该财产。抵押权人可以通过获得禁令来限制未经授权的处分行为[137],而且，如果具有拘束力的固定抵押所指向的财产遭到抵押人的不当处分，则该项抵押对于获得财产的第三人仍具有效力，除非

preference rights 优先股135share capital 股份资本 100

第三人能够证明自己是财产的善意受让人，自己不知道存在该项固定抵押。固定抵押被认为锁定了作为担保权客体的资产；因而在Illingworth v Hould-sworth[138]一案中，Macnaghten大法官将固定抵押描述为"没有比它更能锁定 368被确定和界定(或者能够被确定和界定)的财产"。在一起更近期的案件中，Walker法官回应了这些观点："在一项固定抵押中，担保资产永远用于所抵押债务金额的偿付，这样就给了抵押权人在资产上的某种权益。只要抵押没有解除，只有抵押权人明确同意，才能解除该项资产上的抵押。”[139]根据Holroyd v Marshal[140]一案所确立的原则，固定抵押担保的标的物还可以包括未来财产。

浮动抵押

在Illingworth w Houldsworth一案的演讲中，Macnaghten大法官这样描述浮动抵押[141]:"另一方面，浮动抵押在本质上是变动不居、游移不定的，它盘旋于财产之上，而且可以说是与其一起浮动，直到某一事件成就或者某一行为完成之时始生效力，并使其最终得以落定并系牢于抵押权所及的标的物之上。”

浮动抵押的本质及其区别于固定抵押的关键因素是，抵押人可以继续处分作为担保权标的物的财产，并且可以将它们转让给第三方，而不受担保的羁绊。142〕然而，正如本章稍后将要探讨的，对抵押人处分担保财产作出某些程度的限制，并非与浮动担保的相关规定不一致。如果一项抵押允许抵押人拥有一定的自由来处分担保资产，并将其从担保标的物中撤回，则它是否可以被归为固定抵押，这一问题所面临的争议要大得多。

浮动抵押可以、而且通常会在抵押公司目前所拥有的财产之外，将其效

escrow accounts, floating charges and托管账户，浮动抵押和 376—7

[137] Holroyd v Marshall(1862)10 HL Gas 191,HL, 211—12 per Lord Westbury.

[138] [1904] AC 355,HL,358.

[139] Re Spectrum Plus Ltd [2005] 2 AC 680,HL,para 138.

[140](1862)10HLC 191,11 ER999,[1861—73] All ER Rep 414,HL.

[141] [1904] AC 355,HL,358.

[142] Re Spectrum Plus Lid [2005] 2 AC 680,HL, para 111 per Lord Scott.

力及于未来的财产。浮动抵押及于当前及未来财产的效果是，以存货来说，因为存货在公司正常的交易过程中变动不居，担保所涵盖的财产会被卖掉，但公司一旦取得新的财产，则其马上会被纳入抵押权的范围。尚不清楚的是，以有形财产为标的的浮动抵押是否及于公司在抵押合同条款许可的情况下，为其自身利益卖出资产而取得的收益[143],但行文精细的担保文件，通常会规定担保及于应收账款及其收益。

estoppel 禁止反言 391,393

公司的大量财富可以沉淀在原材料、半成品或者存货之中。浮动抵押非常适合发挥这些资产的担保价值。由于包含着原材料、半成品和存货在内的资产属于流动资产，它们在正常交易过程中必然会变动不居，赋予贷方限制资产处分权利的固定担保，也无法成为富于吸引力的选择。19世纪，市场人士和衡平法院发展出了浮动抵押[14],彼时工商业的扩张提升了对公司融资的需求，而既不能够也不愿意通过发行股权证券来筹集资本的小型公司，在很大程度上依赖贷款。145]

对于贷方而言，接受浮动担保而不是固定担保，显然存在风险，因为公司可能会不以营利为目的而处分其担保标的物，进而削弱担保的价值，并使其清偿能力面临风险。浮动抵押欠缺与担保相关的一个重要特征，即抵押物由抵押人占有或者可以方便地从受让方收回，Westbrook将这一特征贴上了“资产约束”的标签。146]另外，如果担保公司的确资不抵债，拥有浮动抵押权的贷方可能会发现，其他拥有固定抵押权的贷方拥有受偿优先权，其结

Euro MTF market 欧洲多边交易设施市场 529—30

[143]参见以下探讨：Law Commission, Company Security Interests(Law Con Rep No 296,2005)

paras 3.51-3.52.

[144] Re Panama, New Zealand and Ausralia Royal Mail Co(1870)5 Ch App 318;Re FlorenceLand and Public Works Co. exp Moor(1878)10 Ch D 530,CA;Moor v Anglo-ltalian Banh

(1878)10 Ch D 681;Re Hamilon's Windsor Ironworks Co, ex p Piman and Edwards(1879)12 Ch D 707;Re Colonial Trusts Corp. ex p Bradshaw(1879)15 Ch D 465.为适应英国19世纪工商业的扩张以及公司日益增长的资本需求，浮动抵押获得了发展，以下案件对其进行了梳理；Re Spectrum Plus Lud [2005]2 AC 680,HL,paras 95—96 per Lord Scott and inAgnew v The Commissioner of Inland Revenue [2001] 2 AC 710,PC,paras 5—7 per Lord Mil-lett.

[145] RR Pennington,'The Genesis of the Floating Charge’(1960)23 MLR 630. WI Gough,'The Floating Charge: Traditional Themes and New Directions' in PD Finn(ed), Equity andCommercial Relationships(Law Book Company,1987)239,浮动抵押被描述为“维多利亚时期最伟大的法律成就之一"。

[148] JL Westbrook,'The Conrol of Wealth in Bankruptey’(2004)82 Texas Law Review 795.

果是公司资产不足以清偿浮动抵押所担保的债务。

eurobond markets “欧洲债券”市场bonds 债券 525—30covenants 约定 518—19EC law 欧共体法律 525—30

如果采取一些措施，则既可以强化浮动抵押的安全性，又不会伤害其灵

活性。第一，业已确定的规则是，对于与浮动抵押的性质不相容的交易，存在某些限制，贷方可以将这些限制纳入抵押合同之中，以保护自身利益。147]

第二，拥有浮动抵押权的贷方也可以通过设定与"固化"相关的抵押合同条款，来保护其自身利益。浮动抵押无须永远浮动，而是可以转化为固定抵押，这一程序通常被描述为"固化"。一旦浮动抵押固化，它从该时点开始即成为固定抵押，因而其效力及于担保权标的物描述范围内的公司现有资产，并且如果该担保权拓展至未来财产，则与公司后来取得财产的描述相吻合370的财产，也属于担保权标的物。换言之，固化带来了资产约束。除非合同各方明确将其排除，法律会将某些特定的固化事件予以默认，纳入浮动抵押之中。还有可能通过抵押合同条款的明确规定，拓展固化事件的范围。148]然而，尽管诸如此类的措施对于解决私人主体之间的优先权争端能够起到一定的效果，但它们并不能僭越破产法中的公法规则，后者具有再分配的效用。那些规则主要适用于浮动抵押，起着将浮动抵押的部分担保物重新分配给没有担保的债权人的效果。

euroclear 欧洲结算 524,534

由于直至固化发生时，浮动抵押才能够产生资产约束，而且它在确立优先权方面的作用有限，因而，作为一种担保类型，浮动抵押的重要性面临质疑。149]破产法近期的变革(150)在很大程度上剥夺了浮动抵押权人委派行政接管人的权利，而是赋予他们监督破产财产管理整体进程的权利151],这进一步加深了对其有用性的质疑。虽然浮动抵押权人在破产财产管理方面拥有某些特别权利，包括有权选择管理人，这一管理程序在根本上不同于行政接管程序，因为它的独立性和利它主义之特点，并不适用于行政接管程序。152]由于法律的修改没有溯及力，而且在2003年9月15日之后设定的浮动抵押

[147]特别是消极保证，借此公司约定不会创建任何享有优先于或者位序等同于浮动抵押的担保。本章后面将会探讨消极保证之于优先权的效果。[148]参见下文。

[149] RMokal,"The Floating Charge—An Elegy'in S Worthington(ed),Commercial Law andCommercial Practice(Hart, 2003)ch 17.

[150]通过修订《1986年破产法》,并使其成为《2002年企业法》的一部分，从而起到了相应的效果。《2002年企业法》自2003年9月生效。[151]《1986年破产法》,Sch Bi,para 14.

[152] M Simmons,'Some Reflections on Administrations,Crown Preference and Ring-fenced Sumsin the Enterprise Act'[2004]JBL 423,425.